Asilo, retención de deportación y protección bajo la CAT

Tres protecciones y en qué se diferencian

La mayoría de las personas usa la palabra "asilo" para describir cualquier situación en la que alguien no puede volver a su país por peligro o persecución. Pero la ley de inmigración reconoce tres formas de protección distintas, y si usted reúne los requisitos de cada una, y qué le ofrece cada una, son preguntas distintas.

El asilo es la protección que se concede a las personas que han sufrido persecución o que tienen un temor fundado de sufrirla en el futuro por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opinión política. El asilo está definido en la sección 101(a)(42) de la INA. Si se concede, permite a la persona permanecer en los Estados Unidos, solicitar la tarjeta verde (green card) después de un año y, con el tiempo, solicitar la ciudadanía. También permite incluir en la concesión al cónyuge y a los hijos solteros menores de 21 años. El asilo tiene un plazo de presentación de un año, que se explica más abajo, y ciertos impedimentos a la elegibilidad.

La retención de deportación es una protección relacionada pero distinta. A diferencia del asilo, no exige un temor fundado. Exige demostrar que es más probable que improbable que la persona sea perseguida por uno de los mismos cinco motivos si es deportada al país designado. Esa carga de prueba más alta es la contrapartida de no tener plazo de un año ni límites por el lugar o el momento de la entrada. La retención no conduce directamente a la tarjeta verde. Impide la deportación al país concreto donde se teme la persecución, pero no otorga el mismo estatus migratorio que el asilo. Los familiares no pueden incluirse en una concesión de retención.

La protección bajo la Convención contra la Tortura (CAT) está disponible cuando hay razones fundadas para creer que la persona sería torturada si regresara a un país concreto, por un funcionario del gobierno o con su aquiescencia. La tortura tiene una definición legal específica en los reglamentos que aplican la Convención. La protección bajo la CAT no exige que el daño esté relacionado con ninguno de los cinco motivos protegidos. Una persona que enfrenta tortura por parte de un agente del gobierno por cualquier razón, no solo por su religión o su opinión política, puede reunir los requisitos para la CAT aunque no pueda sustentar una solicitud de asilo o de retención. Al igual que la retención, la protección bajo la CAT no conduce directamente a la tarjeta verde.

En la práctica, la mayoría de los casos de asilo plantea las tres protecciones como alternativas. Una persona con una solicitud de asilo sólida plantea la retención y la CAT como argumentos de respaldo. Una persona que no cumple el plazo de un año para el asilo todavía puede solicitar la retención y la CAT, que no tienen límite de tiempo.

Los cinco motivos protegidos

El asilo y la retención de deportación exigen que la persecución esté relacionada con uno de los cinco motivos que establece la ley: raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opinión política.

Los primeros cuatro motivos son relativamente sencillos de aplicar. Una persona perseguida por su origen étnico, su fe, su país o región de origen, o sus opiniones políticas declaradas o atribuidas puede vincular su solicitud a uno de estos motivos.

La pertenencia a un determinado grupo social es el motivo que más se litiga y el que peor se entiende. Un determinado grupo social debe estar compuesto por miembros que comparten una característica común e inmutable, debe estar definido con particularidad y debe ser socialmente distinguible dentro de la sociedad en cuestión. Los tribunales han reconocido determinados grupos sociales en contextos específicos y han rechazado grupos propuestos que estaban definidos de manera demasiado amplia o demasiado ligados al daño mismo. Identificar el grupo social determinado que corresponde a cada caso es una de las tareas legales más importantes del trabajo de asilo.

Asilo afirmativo: la solicitud ante USCIS

Una persona que no está en procedimiento de deportación y que se encuentra físicamente en los Estados Unidos puede presentar una solicitud de asilo afirmativo ante USCIS (el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos) enviando el Formulario I-589 al centro de servicio de USCIS que corresponda. USCIS programa entonces una entrevista en una oficina de asilo.

Un oficial de asilo realiza la entrevista. Se supone que el oficial aborda el caso de manera no contenciosa, con preguntas sobre los antecedentes de la persona y la base de su solicitud. Si el oficial aprueba la solicitud, se concede el asilo y la persona recibe la documentación de su estatus protegido.

Si el oficial no puede aprobarla, el resultado depende del estatus migratorio de la persona. Una persona con estatus migratorio vigente a la que se le deniega el asilo afirmativo puede simplemente permanecer en ese estatus. Una persona sin estatus vigente cuya solicitud no se aprueba por lo general es remitida a la corte de inmigración, donde el caso se escucha de nuevo ante un juez de inmigración en posición defensiva.

La preparación para la entrevista de asilo afirmativo es tan importante como la preparación para una audiencia en la corte. La entrevista se hace bajo juramento. El relato que la persona da en la entrevista pasa a formar parte del expediente. Las incoherencias entre el relato de la entrevista y el testimonio posterior en la corte se usan para atacar la credibilidad.

Asilo defensivo: en la corte de inmigración

Cuando una persona está en procedimiento de deportación y plantea el asilo como defensa contra la deportación, la solicitud se presenta ante la corte de inmigración y el caso se escucha ante un juez de inmigración. Se llama asilo defensivo porque se plantea como defensa frente al intento del gobierno de deportar a la persona.

En la corte de inmigración, el proceso es contencioso. Un abogado del Departamento de Seguridad Nacional está presente en la audiencia. Ese abogado puede contrainterrogar al solicitante y exponer la posición del gobierno. El juez de inmigración, después de escuchar a ambas partes, emite una decisión por escrito.

Los casos de asilo defensivo suelen surgir de una de dos maneras: la persona fue remitida desde una entrevista de asilo afirmativo que el oficial no pudo aprobar, o la persona fue puesta en procedimiento de deportación por otra razón y plantea el asilo como defensa.

El plazo de presentación de un año

Conforme a la sección 208(a)(2)(B) de la INA, la solicitud de asilo debe presentarse dentro del año siguiente a la última llegada del solicitante a los Estados Unidos. Es un plazo estricto con consecuencias graves si no se cumple: por lo general, ni la corte ni el oficial de asilo pueden considerar siquiera la solicitud de asilo si se presentó fuera de plazo, aunque la persona reúna todos los demás requisitos.

El plazo se cuenta desde la entrada más reciente, no desde la primera. Quien salió y volvió a entrar reinicia el cómputo a partir de su regreso más reciente.

Hay dos excepciones legales al límite de un año. La primera es un cambio de circunstancias que afecta de manera sustancial la elegibilidad para el asilo. Esto incluye un empeoramiento significativo de las condiciones del país, un cambio en las circunstancias del solicitante, como un cambio en su práctica religiosa, su actividad política o la composición de su familia, o un cambio en la ley que afecte la elegibilidad. La segunda son las circunstancias extraordinarias relacionadas con la demora en la presentación. Esto incluye una enfermedad grave, una incapacidad legal y la asistencia ineficaz de un abogado cuando la falla del abogado causó la demora.

Si se aplica una excepción, la solicitud debe presentarse dentro de un plazo razonable después del cambio de circunstancias o de las circunstancias extraordinarias. La palabra "razonable" no está definida en la ley y debe evaluarse según el contexto.

Cuando no puede cumplirse el plazo de un año y no se aplica ninguna excepción, la retención de deportación y la protección bajo la CAT siguen disponibles. El plazo se aplica solo al asilo, no a estas protecciones alternativas.

Evidencia sobre las condiciones del país y corroboración

Los casos de asilo se construyen sobre dos cosas: el relato personal del solicitante sobre lo que ocurrió o lo que teme, y la evidencia documental que respalda ese relato y demuestra que la amenaza es real.

La evidencia sobre las condiciones del país incluye los informes del Departamento de Estado de los Estados Unidos, los informes de organizaciones de derechos humanos como Human Rights Watch y Amnistía Internacional, artículos de prensa, informes académicos y declaraciones de peritos en el país o la región en cuestión. Su propósito es demostrar que la persecución que describe el solicitante coincide con patrones documentados en el país, que el gobierno no puede o no quiere proteger a las personas en la situación del solicitante y que las condiciones no han cambiado lo suficiente para que el regreso sea seguro.

La evidencia que corrobora la situación personal del solicitante puede incluir registros médicos que documenten lesiones por una persecución pasada, denuncias policiales, registros judiciales, cartas de familiares o testigos que puedan hablar de lo ocurrido y cualquier documentación de la práctica religiosa, la actividad política u otras características del solicitante que lo ponen en riesgo.

Los jueces de inmigración tienen la facultad de exigir evidencia corroborante cuando sea razonable esperar que esté disponible. Una solicitud que se apoya solo en un testimonio sin corroborar corre más riesgo que una respaldada por evidencia documental, aunque el testimonio en sí sea creíble. Reunir el expediente más sólido posible antes de la audiencia es una de las partes más importantes de la preparación del caso.

La credibilidad

En los casos de asilo, la credibilidad del solicitante es fundamental. Los jueces de inmigración evalúan si el relato de la persecución es creíble, coherente y detallado. Las incoherencias entre las declaraciones hechas en distintas etapas del caso, las omisiones en la solicitud inicial que después se describen con detalle en la audiencia y el comportamiento durante la audiencia influyen en la determinación de credibilidad.

A un solicitante que no se considera creíble se le puede denegar el asilo aunque las condiciones del país respalden la solicitud. Es esencial preparar un relato completo, exacto y coherente de lo que ocurrió, y revisarlo con cuidado con un abogado antes de cualquier entrevista o audiencia.

Permiso de trabajo

Los solicitantes de asilo pueden solicitar el permiso de trabajo después de un periodo de espera que se cuenta desde la fecha en que se presentó la solicitud de asilo. El periodo de espera y los tiempos de tramitación del permiso de trabajo han cambiado con el tiempo.

Las personas a las que se les concede el asilo pueden solicitar de inmediato el permiso de trabajo y un número de Seguro Social. El camino hacia la tarjeta verde se abre un año después de la concesión del asilo.

Los familiares

El cónyuge y los hijos solteros menores de 21 años que están presentes en los Estados Unidos pueden incluirse como beneficiarios derivados en la solicitud de asilo del solicitante principal. No necesitan demostrar una persecución propia e individual.

Los familiares incluidos en la solicitud son entrevistados junto con el solicitante principal, o por separado si es necesario. Si al solicitante principal se le concede el asilo, los familiares derivados reciben la misma protección.

Si el cónyuge o un hijo todavía no está en los Estados Unidos cuando se concede el asilo al solicitante principal, puede reunir los requisitos para venir a los Estados Unidos mediante un proceso separado de reunificación posterior (follow to join). Las reglas de ese proceso y sus plazos son independientes de la solicitud de asilo principal.

Preguntas frecuentes

No presenté la solicitud de asilo dentro del plazo de un año. ¿Tengo alguna opción?

Sí, en algunos casos. El plazo de un año para presentar la solicitud tiene dos excepciones reconocidas. La primera es un cambio de circunstancias que afecta de manera sustancial su elegibilidad para el asilo, como un cambio significativo en las condiciones de su país de origen o un cambio en su propia situación, por ejemplo un cambio en su perfil que ahora lo pone en riesgo. La segunda son las circunstancias extraordinarias que le impidieron presentar la solicitud a tiempo, como una enfermedad grave, una incapacidad legal o la asistencia ineficaz de un abogado anterior. Si se aplica una de estas excepciones, debe presentar la solicitud dentro de un plazo razonable después del cambio de circunstancias o de las circunstancias extraordinarias. Aunque el asilo no esté disponible por el plazo, la retención de deportación y la protección bajo la Convención contra la Tortura no tienen el límite de un año y siguen disponibles.

¿Qué se considera persecución?

La persecución es un daño grave infligido por un gobierno, por un grupo que el gobierno no puede o no quiere controlar, o por un grupo que el gobierno apoya. Incluye el daño físico, las amenazas graves y creíbles, la detención arbitraria prolongada, la violencia sexual, la discriminación sistemática y otros daños graves. No toda mala experiencia en un país cuenta como persecución. El daño debe ser grave, debe estar relacionado con uno de los cinco motivos protegidos y debe haber ocurrido ya o ser algo que, con un temor fundado, puede ocurrir en el futuro. La dificultad económica por sí sola, incluso la pobreza extrema, no constituye persecución en el sentido legal.

¿Puedo solicitar asilo si entré a los Estados Unidos sin permiso?

Sí. La forma de entrada no descalifica a nadie para solicitar asilo. Las personas que entraron sin inspección pueden solicitarlo. Sin embargo, la forma de entrada puede ser relevante en la evaluación de la credibilidad y puede crear otras complicaciones. Ciertos impedimentos categóricos se aplican de todos modos, sin importar cómo entró la persona: la condena por un delito particularmente grave, representar un peligro para la seguridad de los Estados Unidos, haberse reasentado de forma firme en un tercer país antes de venir a los Estados Unidos y haber perseguido a otros. El abogado que revise su caso evaluará cuál de estos impedimentos, si alguno, podría aplicarse antes de asesorarle sobre cómo proceder.

¿Qué ocurre en la entrevista de asilo y qué ocurre en la corte de inmigración?

La entrevista de asilo afirmativo se realiza en una oficina de asilo de USCIS con un oficial de asilo. El ambiente está pensado para no ser contencioso. El oficial hace preguntas sobre los antecedentes de la persona y la base de su solicitud de asilo, y toma una decisión. Si el oficial aprueba la solicitud, se concede el asilo. Si el oficial no la aprueba o no puede aprobarla, el caso por lo general se remite a la corte de inmigración. En la corte de inmigración, el proceso es contencioso. Hay un abogado del gobierno presente que contrainterroga al solicitante. El juez de inmigración aplica el estándar legal, escucha el testimonio y la evidencia, y emite una decisión. Ambos procesos exigen preparación, documentación y un relato claro y coherente de lo que ocurrió y por qué.

¿Puede incluirse a mi familia en mi caso de asilo?

Sí. El cónyuge y los hijos solteros menores de 21 años que están en los Estados Unidos pueden incluirse como derivados en la solicitud de asilo del solicitante principal. No tienen que demostrar una persecución propia e independiente. Si al solicitante principal se le concede el asilo, a los familiares derivados también se les concede. Los familiares que todavía no están en los Estados Unidos cuando se concede el asilo pueden reunir los requisitos para la reunificación posterior (follow to join), aunque el proceso y los plazos para ello varían.

¿Cuánto tarda la decisión de una solicitud de asilo?

Los tiempos de tramitación varían mucho y dependen del camino que tome el caso. Los casos de asilo afirmativo presentados ante USCIS están sujetos a los tiempos de tramitación de USCIS, que cambian con el tiempo y no pueden predecirse de antemano. Los casos remitidos a la corte de inmigración dependen del calendario de la corte, que en muchas cortes es extremadamente largo. El momento en que puede obtenerse el permiso de trabajo también depende de cuándo se presentó la solicitud y de cuánto ha avanzado el proceso. Un abogado puede evaluar el plazo realista para una situación concreta y asesorarle sobre los pasos que pueden darse mientras el caso está pendiente.

Trabajar con nuestra firma

Harry Asatrian representa a solicitantes de asilo ante las oficinas de asilo de USCIS y en la corte de inmigración. Los casos de asilo exigen una revisión completa de la historia de la persona, de la base legal de la solicitud, del expediente sobre las condiciones del país y de la situación procesal del caso antes de asesorar sobre cómo proceder.

Llame al (973) 735-2716 o use el formulario de contacto. Nuestra oficina está en 72 South Maple Avenue, 1st Floor, Ridgewood, NJ 07450. Si el plazo de un año puede estar por vencer, no espere.